Kural olarak bir işveren yanında çalıştırmış olduğu işçileri sigortasız olarak çalıştıramaz, çalıştırıldığı takdirde özel kanunlarda düzenlenmiş olan cezai müeyyidelerle karşı karşıya kalmaktadır.
Peki, işveren yanında çalıştırmış olduğu işçinin sigortasını yapmazsa işçinin ne yapması gerekmektedir?
Böyle bir durumda karşılaşan işçi; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu kapsamında hizmet tespit davası açması gerekmektedir.
İşçinin, hizmet tespit davası açmasından önce dikkat etmesi gereken bazı durumların varlığı unutulmamalıdır. Bunlar;
– Öncelikli olarak işveren, yanında çalıştırmış olduğu işçinin çalışmasını kanun ve yönetmeliklerdeki usul ve esaslar doğrultusunda SGK’ya bildirmemiş olması gerekmektedir.
– İşçinin, sigortalı sayılmayan kişilerden olmaması gerekmektedir. Bunun için de yukarıda belirtmiş olduğumuz 5510 sayılı kanunun 6. maddesine bakmamız gerekmektedir. Kanuna göre sigortalı sayılmayanlardan bazıları işverenin işyerinde ücretsiz çalışan eşi, askerlik hizmetlerini er veya erbaş olarak yapanlar örnek gösterilebilir.
– İşçinin, gerçekleştirmiş olduğu bu çalışması bir hizmetin karşılığı olmalı ve hizmet ilişkisi de işverene ait olan işyerinde veya eklentilerinde gerçekleşmesi gerekmektedir.
Hizmet tespit davasındaki davalı olan gerçek şahıs olan işveren vefat etmiş ise ne yapılmalıdır?
Böyle bir durumda vefat eden işverenin yasal mirasçılarına dava yöneltilerek mirasçılar davaya dahil edilmelidir.
Sigortalı ölmüşse murisin hak sahiplerinin hizmet tespit davasına dair hak düşürücü süresi murisin ölüm tarihinden başlar. Ancak burada çok önemli bir noktaya değinmekte lüzum vardır. O da murisin hayattayken hizmet tespit davasını açma süresini geçirmemiş, bu hakkını düşürmemiş olması gerekmektedir. Bir başka deyişle muris hizmet tespitine konu olabilecek tescil edilmemiş hizmetlerinin geçtiği tarihin içinde bulunduğu yıl sonundan itibaren 5 yıl yaşamış ve dava açmamışsa bu dava açma hakkı hak sahiplerine intikal etme- yecektir.
Hizmet tespit davasındaki davalı olan şirket tasfiye halindeyse veya tasfiye edilmiş ise neler yapabilirim?
Böyle bir durumda şayet çalışmış olduğunuz şirket tasfiye halinde ise tasfiye idaresine karşı davayı yönlendirmelisiniz. Ancak tasfiye işlemi tamamlanmış ise bu defa öncelikle şirketin yeniden aktif olabilmesi için tüzel kişiliğin ihyası davası açılması ve bunun sonucuna göre hizmet tespit davasında yol izlenmesi gerekmektedir.
Hizmet Tespit Davalarında Görev ve Yetki
5510 sayılı Kanun’un 86. maddesinin dokuzuncu fıkrasında yer verilen açık hüküm gereğince hizmet tespit davalarının incelenmesinde görevli mahkeme İş Mahkemeleridir. İş mahkemelerinin bulunmadığı yerlerde ise görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesidir.
İş mahkemelerinde açılacak her dava, açıldığı tarihte dava olunanın Türk Medeni Kanunu gereğince ikametgâhı sayılan yer mahkemesinde bakılabileceği gibi, isçinin işini yaptığı işyeri için yetkili mahkemede de bakılabilir. Bunlara aykırı sözleşme muteber sayılmaz. Sosyal Güvenlik Kurumu aleyhine açılan davalarda yetkili mahkeme, Sosyal Güvenlik İl Müdürlüklerinin bulunduğu yer iş mahkemesidir. Dava açılırken işverenle birlikte Sosyal Güvenlik Kurumuna da husumet yöneltilmelidir. Hizmet tespit davasında davalı sayısı birden fazla olması halinde davalılardan birinin ikametgâh adresindeki mahkemede açılması gerekmektedir.
HİZMET TESPİT DAVALARINDA SÜRE
5510 sayılı Kanun’un 86. maddesinin dokuzuncu fıkrasına göre, aylık prim ve hizmet belgesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır. Söz konusu beş̧ yıllık süre hak düşürücü bir süredir.
Sigortalının aynı işyerinde birden fazla işe giriş ve çıkışının olması halinde hak düşürücü süre, her dönem çalışma için ayrı hesap edilmelidir. Örneğin: isçi, bir işyerinde 07.05.2010 tarihinde sigortasız olarak çalışmaya başlamış ve 11.11.2010 tarihinde işten ayrılmış olsun. İşçinin çalıştığı bu dönem için hizmet tespit davası açma süresi çalışmanın ait olduğu yılı takip eden yılbaşından itibaren, yani 01.01.2011 tarihinde başlar. Aynı isçinin aynı işyerinde zamanaşımı süresinin başlangıcından sonraki bir tarihte, örneğin 12.05.2012 tarihinde yeniden çalışmaya başlamış olması 01.01.2010 tarihinde başlamış olan zamanaşımı süresinin durmasına veya kesilmesine neden olmaz.
Ayrıca işçi statüsünden memur statüsüne geçiş̧ halinde 5 yıllık süre memur statüsüne geçildiği tarihte başlar. Sigortalının hizmet tespit davasına konu işyerinde dava konusu süreden sonra tekrar işbası yapmış olmasının hak düşürücü süreyi durdurmayacağı unutulmamalıdır. Bununla birlikte tespiti istenen sigortalılık sürelerinin başka işyerlerindeki sigortalılık süreleri ile çakışmaması gerekmektedir.
Hizmet Tespit Davalarında Şartlar
Hizmet tespit davalarında Sosyal Güvenlik Kurumu ile beraber işverenin de hasım gösterilmesi gerekir. Dava konusu hizmetin geçtiği sürede işyeri el değiştirmişse eski işveren yanında işyerini devralan yeni işverenin de Sosyal Güvenlik Kurumu ile birlikte hasım gösterilerek davaya dahil edilmeleri gerekmektedir.
Uygulamada bildirim ve prim ödeme yükümlülüğünü zamanında yerine getirmeyen alt işveren idari veya mahkeme kararlarıyla sonradan yerine getirilmesi istenen dönemde kendisine ulaşılamaması, prim ödeyemeyecek ekonomik zorluk çekmesi gibi nedenlerle sigortalılar mağdur edilebilmektedir. Bu gibi hallerde alt işveren ile birlikte asıl işverene hizmet tespit davası açılabilmektedir.
Hizmet Tespit Davalarında Deliller
Hizmet tespit davalarında iddia sahipleri tarafından sunulabilecek muhtelif deliller bulunmaktadır. Bu deliller yazılı olabileceği gibi tanık beyanları da olabilmektedir. Mahkemece sözü edilen yazılı delillerin yanında tanıklar da dinlenerek durum açıklığa kavuşturulmaktadır. Delil olarak gösterilen tanık ifadeleri arasında çelişki olmamalı, beyanlar inandırıcı olmalıdır. Mahkemeye sunulacak olan tanıkların iddia sahibinin çalıştığı iddia edilen dönemde çalışmış ve SGK’ ya bildirimi yapılmış sigortalılardan olması önem arz etmektedir.
Tanık beyanlarının dışında işyeri ile alakalı bulunan veya işveren/işveren vekili tarafından işin yürütülmesine esas teşkil eden ya da iddia sahibinin söz konusu işyerinde çalıştığını gösteren her türlü yazılı belge ve evrak da mahkemeye delil olarak sunulabilecektir.
Mahkemeler tarafından en fazla itibar edilen yazılı belgeler; yasal defter kayıtları, ücret bordroları, ücret hesap pusulaları, gelir ve gider belgeleri, özlük dosyaları ve sözleşmelerdir. Ayrıca noter veya kamu kurumlarınca onaylanmış veya düzenlenmiş olan her türlü belge de mahkemelerce önemli delil olarak kabul edilmektedir.
Hizmet tespit davalarında aynı dönem bordrolarında/prim belgelerinde yer alan sigortalıların ifadeleri de önem taşımaktadır. Bu tanıkların bilgilerine başvurulmak ve olabildiğince delilleri toplayıp, bunları birlikte değerlendirerek sonucuna göre karar vermek iş mahkemeleri tarafından sıkça kullanılan bir usuldür.
Hizmet Tespit Davalarının Sonuçları
Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 18. Maddesine göre; 5510 sayılı Kanun kapsamında sigortalı olması gerektiği halde;
– Kurum’un denetim ve kontrolle görevli memurlarınca fiilen yapılan denetimler veya işyeri kayıtlarından yapılan tespitler ya da kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler veya kamu kurum ve kuruluşları ile 5411 sayılı Kanun kapsamındaki kuruluşlar tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgiler sonucu,
– Kanun’un 8. maddesinin yedinci fıkrasına göre kamu idareleri ile Kanun’un 100. maddesine göre 5411 sayılı Kanun kapsamındaki kuruluşlar, döner sermayeli kuruluşlar, diğer gerçek ve tüzel kişilerden doğrudan kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlarla yapılan protokoller çerçevesinde alınan bilgiler sonucu,
– Hizmet tespitine ilişkin kesinleşen yargı kararlarına göre,
Kurum’a bildirilmediği tespit edilenlerin tescil işlemleri Sosyal Güvenlik Kurumunca re’sen yapılır.
Yapılan re’sen tescil neticesinde mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından dikkate alınır. Ayrıca söz konusu sürelere ilişkin sigorta primine esas kazanç tutarları üzerinden hesaplanacak prim tutarları ile 5510 sayılı Kanun’un 89. maddesi uyarınca hesaplanacak gecikme zammı işverenden istenir.
