Dinleme teknolojilerinin her geçen gün gelişmesi ile kişiler arasındaki konuşmaların gizliliğini ihlalde artış meydana gelmekle birlikte kişilerin özel yaşamına müdahalede de artış meydana gelmiştir. Kişiler arasındaki haberleşmenin dinlenmesi ve kayda alınması suçu TCK 133.maddesinin birinci fıkrasında “Kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları, taraflardan herhangi birinin rızası olmaksızın bir aletle dinleyen veya bunları bir ses alma cihazı ile kaydeden kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” denilmek suretiyle yaptırıma bağlanmıştır. Aynı maddenin ikinci fıkrasında aleni olmayan bir söyleşiyi kaydetme, üçüncü fıkrasında ise kayıt altına alınan konuşmaların ifşası suç olarak düzenlenmiş ve müeyyideye bağlanmıştır.
KORUNAN HUKUKİ YARAR
Kişi, sarf etmiş olduğu sözler üzerinde tasarruf imkanına sahip olup; söylemiş olduğu sözlerin kimler tarafından duyulacağını, kayda alınıp alınmayacağını, bu kayıtların içeriğine kimlerin vakıf olacağını belirleme hakkına sahiptir. Bu madde ile amaçlanmak istenen kişilerin düşüncelerini çekinmeden dile getirebilmesini sağlamak olup, susmak yerine düşüncelerini rahat, baskıdan uzak bir şekilde ifade etmesidir.
Dolayısıyla kişiler arasındaki haberleşmenin dinlenmesi ve kayda alınması suçu ile korunan hukuki yarar düşünce özgürlüğü, özel hayatın gizliliği ve iletişimin dokunulmazlığıdır.
FAİL
Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ya da kayda alınması suçunun failleri, suçun düzenlendiği fıkraya göre değişiklik gösterir. Türk Ceza Kanunu madde 133/1’e göre fail, konuşmanın tarafı olmayan bir üçüncü kişidir. Konuşmanın tarafı olan kişi bu suçun faili olamaz.
İki kişi arsında geçen konuşmanın tarafı olan kişinin, bu konuşmayı diğer tarafın rızası olmaksızın kaydetmesi TCK madde 133/1 kapsamında suç oluşturmayıp, unsurlarını taşıması halinde özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturabilir.
Aynı maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen “katıldığı aleni olmayan söyleşiyi ses alma cihazı ile kaydetme” suçunun faili ise söyleşiye katılanlardan birisidir. Mağduru ise fail dışındaki söyleşiye katılan diğer kişilerdir.
Türk Ceza Kanunu madde 133/3’te düzenlenen, kayıt altına alınan konuşmaların ifşasında ise fail konuşmanın tarafı olabileceği gibi bir üçüncü kişi de olabilir.
Kişiler Arasındaki Konuşmaların Dinlenmesi ve Kayda Alınması Suçunun, Türk Ceza Kanunu’nun 137.maddesine göre “Kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetki kötüye kullanılmak suretiyle” veya “belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle” işlenmesi nitelikli hal olarak kabul edilmiş ve cezanın artırılacağı öngörülmüştür.
MAĞDUR
Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ya da kayda alınması suçunun mağduru, suçun düzenlendiği fıkraya göre değişiklik gösterir. TCK 133/1’e göre mağdur, konuşmanın taraflarıdır. Aynı maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen aleni olmayan söyleşinin kayıt altına alınması suçunda ise mağdur, bu suçu işleyen konuşmacı dışındaki kayıt altına alınmasına rızası bulunmayan diğer konuşmacılardır. Bu maddenin son fıkrasında düzenlenen kayıt altına alınan konuşmanın ifşası suçunda ise mağdur, fail konuşmacılardan biri ise failin dışındaki konuşmacılar veya fail bir üçüncü kişiyse konuşmacıların tamamıdır.
SUÇUN KONUSU
Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ya da kayda alınması suçunun konusu yine düzenlendiği fıkraya göre değişiklik göstermektedir. Türk Ceza Kanunu madde 133/1’de düzenlenen “kişiler arasında aleni olmayan konuşmaları bir aletle dinleme veya ses alma cihazı ile kaydetme” suçunun konusu taraflar arasındaki aleni olmayan konuşmalardır. Kişinin tek başına kendiliğinden yapmış olduğu konuşmalar bu suçun konusu olamaz. Bu suçu haberleşmenin gizliliğini ihlal suçundan ayıran önemli fark ise taraflar arasındaki konuşmanın herhangi bir vasıta kullanılmadan, yüz yüze yapılmasıdır.
Taraflar arasındaki konuşmanın farklı bir dilde yapılmasının, konuşmanın içeriğinin kişisel veya gizli olup olmamasının, bu suçun oluşumuna herhangi bir etkisi bulunmamaktadır. Konuşmanın içeriği açısından asıl önemli olan aleni olmamasıdır.
Aleni olmayan konuşma, belirli kişilere yönelik olan, dinleyici kitlesinin sınırlı olduğu ve en az iki taraflı düşünce açıklamalarıdır.
Türk Ceza Kanunu’nun 133/2 maddesinde düzenlenen “ katıldığı aleni olmayan bir söyleyişi ses alma cihazı ile kaydetme” suçunun konusu ise failin kendisinin de katıldığı söyleşidir. Söyleşiden kasıt, konuşmaya fail haricinde en az iki kişinin dha katılması gerekmektedir.
Bu şekilde düzenleme yapılmasının sebebi ise, iki kişi arasında geçen konuşmada taraflardan birinin diğerinin rızasını almadan yapmış olduğu ses kaydının Türk Ceza Kanunu madde TCK madde 133/2 bakımından suç teşkil etmemesidir.
Türk Ceza Kanunu’nun 133/3 maddesinde düzenlenen “Kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların kaydedilmesi suretiyle elde edilen verileri hukuka aykırı olarak ifşa etme” suçunun konusunu ise kişiler arasındaki konuşmaların kaydı sonucu elde edilen verilerdir. Bu veriler ise TCK madde 133/1-2 maddelerinde belirtilen suçların işlenmesi sonucu elde edilebileceği gibi, hukuka uygun şekilde örneğin CMK madde 140 kapsamında teknik bir takip sonucu da elde edilebilir. Bu düzenlemede asıl önemli husus; kaydetme fiilinde hukuka aykırılık olmayıp, asıl ifşa fiilinin hukuka aykırı olmasıdır. Bu suç TCK madde 133/1-2 maddelerinden bağımsız bir şekilde de işlenebilir.
FİİL
Türk Ceza Kanunu’nun 133/1. Maddesinde düzenlenen suç, konuşmanın bir aletle dinlenmesi ya da kayıt altına alınması suretiyle işlenebilir. Burada seçimlik hareket düzenlenmiştir.
TCK 133/1-2 fıkralarında netice önemli değildir. Dinleme yahut ses kaydına alma fiilinin icrası suçun tamamlanması için yeterlidir. Dinlemenin mutlaka bir alet yardımıyla, kaydetmenin ise ses alma cihazıyla gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Aynı şekilde her iki fıkra da; bir aletle dinleme veya ses alma cihazı ile kaydetmede konuşanların rızasının bulunmaması gerekmektedir. Konuşmaya katılanlardan sadece bir kişinin rızasının bulunması suçun oluşmaması için yeterli değildir. Konuşmaya katılan herkesin konuşulanların dinlenilmesine ya da kayıt altına alınmasına rıza göstermesi gerekir. Suçun oluşumunu engelleyecek diğer bir durum ise konuşmacıların zimmi olarak konuşmalarının dinlenilmesine ya da kayıt altına alınmasına rıza göstermeleridir.
Kullanılan cihazın hem ses hem görüntü kaydetme özelliğine sahip olması durumunda, aynı anda ses ve görüntü kaydı yapıldığı için tek fiil ile hem TCK 133/1’de tanımlanan suç , hem de TCK 134 özel hayatın gizliliğini ihlal oluşabilir. Bu durumda fikri içtima hükmüne göre (TCK madde 44) fail en ağır cezayı içeren suçtan cezalandırılır.
TCK 133.maddesinin üçüncü fıkrasında ise; kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların kaydedilmesi suretiyle elde edilen verilerin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesidir. Konuşmaların kayıt altına alınması ile elde edilen verilerin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesiyle suç oluşacaktır. İfşa sonucu konuşmaları kaydedilen kişilerin zarar görmesi şart değildir. Bu fıkrada fiil olarak belirlenen asıl önemli husus ifşanın hukuka aykırı olmasıdır. İfşa edilen verilerin basın ve yayın yoluyla yayımlanması ağırlaştırıcı neden sayılmayarak aynı cezanın verileceği düzenlenmiştir. Basın ve yayın yoluyla ifşa edilen bilginin, ancak haber verme hakkının sınırlarının aşılması halinde suç oluşturacağına da dikkat çekmek gerekir.
Bu maddede kayıt altına alınan konuşmaların ifşası suç olarak düzenlendiği halde kayıt altına alınan söyleşinin ifşası suç olarak düzenlenmemiştir.
TCK 133 NİTELİKLİ HALLER
Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ya da kayda alınması suçunun nitelikli halleri Türk Ceza Kanunu’nun 137.maddesinde düzenlenmiştir.
Suçunun Kamu Görevlisi Tarafından ve Görevinin Verdiği Yetkiyi Kötüye Kullanılmak Suretiyle veya Belli Bir Meslek ve Sanatın Sağladığı Kolaylıktan Yararlanmak Suretiyle İşlenmesi
Bu nitelikli hal Türk Ceza Kanunu’nun 137.maddesinde daha ağır ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hal olarak düzenlenmiştir. Bu nitelikli hal, failinin belirli kişiler olabilmesi nedeniyle, özgü suç niteliğindedir ve bu nitelikli halin işlenmesi halinde faile verilecek ceza yarı oranında artırılacaktır.
Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 63/3 maddesine göre: “Elektronik haberleşme hizmeti vermek üzere yetkilendirilmiş bulunan işletmecilerin personelinin, … özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçları işlemesi halinde haklarında bu bölümde öngörülen cezalara hükmolunur. Ancak 137’nci maddeye göre yapılacak artırım bir kat olarak uygulanır”
Dolayısıyla, bu nitelikli hal kamu görevlisi tarafından ve görevini kötüye kullanmak suretiyle ya da belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenirse, verilecek ceza 137.madde uyarınca yarı oranında artırılacaktır. Fakat bu suçun, elektronik haberleşme hizmeti vermek üzere yetkilendirilmiş bulunan işletmecilerin personelleri tarafından işlenmesi halinde, Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 63/3 maddesi uyarınca verilecek ceza bir kat artırılacaktır.
MANEVİ UNSUR
Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ya da kayda alınması suçunda manevi unsur genel kasttır. Kast, failin hareketini ve hareketinin sonuçlarını bilerek ve isteyerek suçu işlemesidir. Bu suç için failin kastı hem dinleme, kayıt altına alma ya da ifşa etme hareketlerine hem de mağdurun rızasının olmadığını bilmesi ve istemesine yönelik olmalıdır.
HUKUKA UYGUNLUK NEDENLERİ
Günümüzde insanlar artan teknolojik imkanlarla birlikte, delil elde etmek amacıyla boşanma davalarında, ticari davalarda, alacağın ispatında, iş davalarında, tazminat davalarında, disiplin soruşturmalarında, idari soruşturmalarda, konuşmaları gizlice kayda alarak kullanmaktadırlar. Bu kayıtların delil olarak yargılama aşamasında kullanılmasının suç teşkil edip etmeyeceği ise önemli bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır.
TCK madde 133/1 bakımından; özel kişilerin suç şüphesine binaen ya da herhangi bir nedenle delil toplamak amacıyla iki veya daha fazla kişi arasındaki konuşmaları gizlice dinlemesi veya kayda alması mümkün değildir. Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesinin ya da kayda alınmasının hangi hallerde ve ne şekilde yapılacağı 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu’nda düzenlenmiştir.
İki kişi arasındaki konuşmanın tarafı olan kişinin, konuşmaları kayda alması ise TCK 133/1 fıkrası uyarınca suç oluşturmamaktadır.
TCK madde 133/2 bakımından;
Kişinin katılmış olduğu söyleşiyi gizlice kayıt altına alması suç oluşturmaktadır. Ancak söyleşide kendisine karşı söylenen sözleri yargı merciinde delil olarak kullanması halinde durum değişmektedir. Şöyle ki, kişinin kendisine karşı söylenen sözleri meşru müdafaa ya da zorunluluk hali hukuka uygunluk nedenleri kapsamında kayda alması halinde dosya kapsamına göre suç oluşması mümkün değildir.
Örneğin, kişinin kendisine yönelik yürütülen soruşturmada başka türlü bir delil elde etme imkanı söz konusu olmadığı durumlarda yapılan kayıtlar zorunluluk hali nedeniyle hukuka uygun hale gelebilmektedir.
TCK madde 133/3 bakımından;
Anayasa’nın 38/6 .maddesi uyarınca hukuka aykırı olarak elde edilmiş verilerin delil olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Kişi TCK 133/1-2.fıkraları uyarınca elde etmiş olduğu verileri, iddia ya da savunmasını ispatlamak amacıyla yargılamada delil olarak sunuyorsa, hukuka uygunluk nedeninin maddi koşullarında yanılgı içerisinde olduğunun kabulü gerekir (TCK md.30/3). Kişinin bu yanılgısı nedeniyle suç işleme kastından bahsedilmesi mümkün olmadığından, fail açısından TCK 133/3 bakımından suç işlediğinden bahsetmemiz mümkün değildir. Ancak kişinin TCK 133/3’te belirtilen suçtan sorumlu tutulmaması madde 133/1 ve 133/2’ deki suçlardan sorumlu tutulmasına engel değildir.
SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ
TCK 133/1-2.fıkralarında belirtilen dinleme ve kayıt altına alma işlemi süreklilik arz ettiğinden mütemadi suçlardandır. Suçun tamamlanması için konuşmanın tamamının dinlenmesi, kayıt altına alınması ya da kayıt altına alınan kısmın tamamının ifşası gerekli değildir. Söz konusu fiiller suçun konusunun bir kısmı üzerinde gerçekleşse dahi suç tamamlanmış sayılır.
Diğer bir deyişle fail dinleme veya kayda alma fiilinin icrasına başlamış, ancak elinde olmayan nedenlerle devam edememiş ise suç tamamlanmış sayılır.
Dinleme veya kayıt aletinin yerleştirilmesi hazırlık hareketi niteliğinde olup, aletin çalıştırılması ile icra hareketine başlanmış sayılır. Alet çalıştırılmış ancak herhangi bir konuşma gerçekleşmediğinden kayıt yapamamışsa işlenemez suçtan bahsedilmesi mümkündür. Alet kullanılmaya başlanılmış ancak teknik bir sorun nedeniyle cihaz dinleme ya da kayıt yapamamış veya konuşma içerikleri anlaşılabilir nitelikte değilse failin eylemi teşebbüs aşamasında kalmış sayılır.
İÇTİMA
Türk Ceza Kanunu’nun madde 133/1ve 2. Fıkralarından belirtilen suçların işlenmesi neticesinde elde edilen verilerin, TCK 133/3’te belirtildiği şekilde hukuka aykırı bir şekilde ifşa edilmesi halinde, iki ayrı fiil ve iki ayrı suç oluşmakta olup, gerçek içtima hükümleri uygulanarak fail iki ayrı suçtan cezalandırılacaktır.
TCK 133/1’de kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi veya kayda alınması suç olarak belirtilmiştir. Burada seçimlik hareket söz konusu olup, failin iki kişi arasındaki konuşmayı hem dinleyip hem de kayıt altına alması tek bir suç olarak cezalandırılacaktır.
Failin tek bir fiili ile bu suçun birden fazla kişiye karşı işlenmesi halinde mağdur sayısına göre ayrı ayrı cezalandırılması söz konusu değildir. Fail tek bir suçtan sorumlu tutulur. Mağdur sayısının çokluğu ise temel cezanın belirlenmesinde (TCK Md.61) artırıcı etkiye sahiptir.
Ancak hukuka aykırı şekilde elde edilen bu veriler kişisel veri niteliğinde ise, kişisel verilerin ele geçirilmesi suçu sübut bulup, TCK madde 44 uyarınca hangi suçun cezası en ağır ise fail hakkında o suçtan hüküm kurulacaktır.
TCK 133/1 ve 2. Fıkraları uyarınca elde edilen bilgiler, kişinin haysiyet ve şerefine zarar verecek nitelikte olup, fail menfaat elde etmek amacıyla bu verileri ifşa etme tehdidinde bulunmuş ise aynı zamanda şantaj suçu da gerçekleşmektedir. Şantaja konu verilerin ifşa edilmesi halinde ise fail hakkında gerçek içtima hükümleri uygulanarak, hem TCK 133/3’ten hem de ŞANTAJ suçundan ceza verilecektir.
Failin Konuşmaları Dinleme ve kayıt altına almak için mağdurun evine girmesi halinde ise fail hakkında hem KONUT DOKUNULMAZLIĞINI İHLAL suçundan (TCK md.116) hem de kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan hüküm kurulacaktır.
İŞTİRAK
TCK 133/1 kapsamında suçun faili, konuşmaya taraf olmayan bir kişidir. Ancak konuşmanın tarafı olan bir kişi üzerinde taşıdığı cihaz ile üçüncü bir kişinin konuşmaları dinlemesini ya da kaydetmesini sağlayabilir veya üçüncü kişiden bu eylemleri gerçekleştirmesi talebinde bulunabilir. Bu durumda konuşmaya taraf olan bu kişi müşterek fail sıfatına değil, azmettiren ya da yardımda bulunan sıfatına sahip olur.
YAPTIRIM
TCK 133.maddesinin ilk fıkrasına göre, kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları bir aletle dinleyen veya kayıt altına alan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
TCK 133.maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, aleni olmayan bir söyleşiyi, diğer konuşanların rızası olmadan ses alma cihazı ile kayda alan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.
TCK 133.maddesinin üçüncü fıkrasına göre, kişiler arasındaki aleni olmayan konuşma/söyleşilerin kaydedilmesi veya dinlenmesi suretiyle elde edilen verileri hukuka aykırı olarak ifşa eden kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve dörtbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
Türk Ceza Kanun’u madde 137 uyarınca, suçun kamu görevlisi tarafından ve görevi kötüye kullanmak suretiyle ya da belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılacaktır.
Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 63/3 maddesi uyarınca, bu suçun elektronik haberleşme hizmeti vermek üzere yetkilendirilmiş bulunan işletmecilerin personelleri tarafından işlenmesi halinde, verilecek ceza bir kat artırılacaktır.
Türk Ceza Kanun’u madde 140 uyarınca, bu suçun tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde tüzel kişilere yönelik güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
KOVUŞTURMA USULÜ VE GÖREVLİ VE YETKİLİ MAHKEME
Türk Ceza Kanunu’nun 139.maddesi uyarınca bu suçun soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete tabidir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 253.maddesi uyarınca uzlaşma kapsamında bir suçtur.
Yetkili ve görevli mahkeme suçun işlendiği yer Asliye Ceza Mahkemesidir. Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçlarından biri basın ve yayın yoluyla işlenmişse yetkili ve görevli mahkeme, eserin yayım merkezi olan yer Asliye Ceza Mahkemesidir.
